Il vuoto della bioetica/ Senza norme si fa shopping di diritti all’estero

di Cesare Mirabelli
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Giovedì 2 Marzo 2017, 00:46

È possibile colmare lacune e superare vincoli della legislazione italiana, aggirarne i limiti, ricorrendo alla applicazione del diritto straniero? La domanda è suscitata dalla pratica, che si va affermando, di recarsi all’estero per ottenere quanto in Italia non si potrebbe o è addirittura vietato, e di recuperarne poi gli effetti mediante il riconoscimento delle situazioni e dei rapporti consentiti e legittimamente creati in altri Paesi. 

Lo mostrano due vicende diverse, che hanno commosso e rattristato l’una e destato sconcerto l’altra: il viaggio in Svizzera di Dj Fabo perché gli fosse praticata l’eutanasia, ed il provvedimento della Corte d’appello di Trento, che ha riconosciuto due padri a due gemellini attribuendo efficacia in Italia ad un atto di nascita confezionato in Canada.
Sembrerebbe aperta la via allo shopping delle regole ed al mercato dei diritti, se posso scegliere come disciplinare i miei rapporti e stabilire dove andare per ottenere questo risultato. Del resto è quanto le imprese fanno, legittimamente, per disciplinare i propri contratti, le controversie che possono insorgere ed il diritto da applicare. Ma questo vale in un ambito riservato alla autonomia privata, nella quale dominano interessi patrimoniali. 
Si direbbe che è un effetto della globalizzazione. Vado dove la regola è più appropriata o conveniente per i miei interessi. Oppure importo la regola, sottraendomi al vincolo della territorialità del diritto, che sino ad ora ha caratterizzato gli ordinamenti statali, i quali esercitano la sovranità che li caratterizza emanando ciascuno le proprie leggi, con il solo vincolo dei trattati internazionali liberamente sottoscritti. 

È vero, gli Stati hanno sempre conosciuto una apertura all’ingresso di norme, sentenze o atti e situazioni disciplinati da un diritto straniero, ma ponendo un limite che presidia i propri confini giuridici. Una regola fondamentale del “diritto internazionale privato”, che disciplina i casi nei quali è da applicare il diritto straniero e sono da riconoscere provvedimenti emanati in altri Stati, richiede che le norme delle quali si chiede l’applicazione o l’atto del quale riconoscere gli effetti in Italia non sia in contrasto con l’ordine pubblico. 

Questa clausola generale, che costituisce un limite alla intrusione di norme e situazioni originate o disciplinate dal diritto straniero, comprende i valori fondamentali ed i principi inderogabili dell’ordinamento italiano, racchiusi in una formula che ne consente la puntuale determinazione all’interprete, ed in definitiva al giudice che nei singoli casi ne fa buona o cattiva applicazione. 

Il punto critico si manifesta nei territori di frontiera, nei quali il legislatore nazionale non ha dettato una propria disciplina oppure manifesta ambiguità, eludendo la responsabilità di scegliere nell’alternativa tra il regolare o il vietare determinate pratiche. È vero anche che le innovazioni tecnologiche in ambito biomedico e riproduttivo pongono questioni nuove in campo etico e giuridico, che non possono essere semplicemente risolte osservando che in un contesto globalizzato è inutile vietare o regolare diversamente in Italia ciò che può essere fatto recandosi in altri Paesi.

In ipotesi si potrebbe ritenere lecita, e da ammettere se altrove consentita, la cessione dietro compenso di un organo destinato a trapianto? E si può considerare legittimo, e da consentire se altrove offerti, l’acquisto di un embrione o la gestazione a pagamento? Dove è il confine della dignità della persona, che è a fondamento non solamente della nostra Costituzione? 

La complessità dei problemi non giustifica la ritrosia del legislatore nell’affrontarli, per riaffermare principi e dettare regole o divieti coerenti con la costituzione e con i diritti fondamentali. Piuttosto sollecita un approfondimento e l’assunzione di responsabilità del Parlamento. Se il legislatore indietreggia, lascia lo spazio alla creatività del giudice, che talvolta riesce a combinare una audace interpretazione con l’apertura al mercato del diritto: entri pure nel nostro ordinamento ciò ch

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